في البدء لابد من الإشارة إلى أن المصلحة الفضلى للطفل لا يجب الاقتصار في بحثنا عن مدى تحققها من عدمه في مدونة الأسرة فقط – رغم أهميتها القصوى- بل أنه يجب البحث عن مدى تحققها في السياسات العمومية للدولة سواء في ما يتعلق بالجانب الاقتصادي والاجتماعي والسوسيو ثقافي، وما إلى ذلك، وعلى المستوى القانوني يتعين أن نقيس المقتضيات ذات الصلة في القوانين المصاحبة لمدونة الشغل، ونخص بالذكر قانون الجنسية وقانون الحالة المدنية وكذا القانون الجنائي ومدونة الشغل وقانون الهجرة وقانون الاتجار بالبشر وما إلى ذلك، لكن في بحثنا هذا سنتقيد بعنوان الموضوع الذي هو مدونة الأسرة وحماية المصلحة الفضلى للطفل.
و لا بد من التنويه أيضا بأنه يبدو لي أننا في هده القاعة متفقات ومتفقون, مقتنعات و مقتنعون, مؤمنات و مؤمنون بكل ما جاء في المداخلات التي سبقتني وبما هو مضمن بهذه المداخلة، وعليه فانه يتعين علينا جميعا البحث عن وسائل إقناع جيدة للترافع من أجل إيصال أصواتنا لصانعي القرار من جهة ولجزء مهم من المجتمع من جهة أخرى في أفق كسب هذا الرهان وإن لم نقل كسب هذه المعركة التي نحن بصددها.
في ندوة سابقة نظمها مكتب فرع المنظمة المغربية لحقوق الإنسان بالقنيطرة بتاريخ 27-04-2019 , وكان لي شرف تأطيرها بعنوان مدونة الأسرة، أية آفاق بعد 15 سنة من التطبيق، كنت قد أشرت لملاحظة أعتبرها أساسية مفادها أن القراءات القانونية لمدونة الأسرة هي متعددة والندوات التي اهتمت بذلك هي جد غزيرة، لكن اعتبرت أن المقاربة القانونية البحتة هي جد مجحفة في حق موضوع مجتمعي وإنساني بامتياز، أنه يتعين استدعاء العلوم الإنسانية والاجتماعية والاستعانة بها من أجل فك معادلة الأسرة في المغرب التي لها طابع جد استثنائي ويتجاذبها تياران قويان على الأقل، فإذا كان المغرب قد استطاع أن يجد توليفة لهذا الصراع تبلور في القانون أعلاه، حيث تم استدماج حد معين من مبادئ حقوق الإنسان في إبانه مع تأجيل بعض المواضيع الخلافية الحادة، فإن الأمر الأمر اليوم يبدو أكثر تعقيدا.
لا يخفى عليكم أيتها السيدات والسادة أنه من المفروض في النص القانوني أنه يسنه المشرع من أجل الإجابة عن احتياجات مجتمعية، وهو بذلك يسن من طرف من يمثل المجتمع من أجل هذا المجتمع، وبالتالي فإن القاعدة القانونية المجردة والعامة والإلزامية ليست مهمة إلا بما تمثله لهذا المجتمع وبارتباطها به، وهل أجابت عن توتر معين أو لبت احتياجا ما وهل عالجت أو نظمت مجالا ما ؟ وكي يتيسر ذلك يحتاج الأمر لفهم الفاعل وكيفية تفاعله وضرورة اقتناعه من جهة وفهم الثقافة السائدة أو المتسيدة ومن يضفي المعنى وكيف، في ارتباط تام مع المعايير غير الرسمية في بلد ما أو جماعة ما، وكذلك دراسة الجماعات ذوي الهويات الصلبة التي قاومت ولاتزال تقاوم الثقافة السائدة، وبعبارة بسيطة، يجب الأخذ بعين الاعتبار الأقليات الإثنية والدينية والقبائلية.
وكما لا يخفى عليكم أيضا أن مقاربة القانون من هذه الزاوية يجعلنا مضطرين لاستدعاء علوم أخرى غير العلوم القانونية، ونخص بالذكر علم السوسيو قانون الذي هو فرع من فروع السوسيولوجيا .
وباستدعاء هذا العلم، يحق لنا التساؤل التالي، لماذا لم يستطع المشرع المغربي من استدماج بعض مبادئ اتفاقية حقوق الطفل لعام 1989؟
ثم لماذا فشلت بعض نصوص المدونة – وخصوصا المتعلقة بالمصلحة الفضلى للطفل – على مستوى التطبيق في تغيير سلوكات وربما تطبعات لدى فئة عريضة من المغاربة ؟
ولماذا رفضت فئة من المغاربة الالتزام ببعض النصوص، هل يطرح الإشكال مجاليا وفئويا وثقافيا أم أن هناك محددات أخرى أكثر تعقيدا للإجابة عن الإشكال المركزي والأسئلة الفرعية فضلت أن أقوم بقراءة لنصوص المدونة المتعلقة بالطفل وإبداء الرأي فيما هو ملائم وغير ملائم منها مع دستور 2011 الذي جاء لاحقا عن القانون 70.03 بسبع سنوات و كذلك مع مبادئ حقوق الإنسان بشكل عام واتفاقية حقوق الطفل لعام 1989 تحديدا.
أولا: الزواج
نرصد بعض المقتضيات المخالفة للمبادئ الأساسية لاتفاقية حقوق الطفل
عدم التمييز:
نصت المادة 19 من مدونة الأسرة على أنه «تكتمل أهلية الزواج بإتمام الفتى والفتاة المتمتعين بقواهما العقلية ثمان عشر سنة شمسية « ، إلى هنا لا مشكلة و الأمر يبدو جيدا إلى حين قراءة المادة الموالية، أي المادة 20 التي نصت على الآتي:» لقاضي الأسرة المكلف بالزواج أن يأذن بزواج الفتى والفتاة دون سن الأهلية المنصوص عليه في المادة 19 أعلاه، بمقرر معلل يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لذلك، بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي والاستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي. مقرر الاستجابة لطلب الإذن بزواج القاصر غير قابل لأي طعن.»
ثم تأتي المادة 21 لتضيف :» زواج القاصر متوقف على موافقة نائبه . تتم موافقة النائب الشرعي بتوقيعه مع القاصر على طلب الإذن بالزواج وحضوره إبرام العقد .إذا امتنع النائب الشرعي للقاصر عن الموافقة بت قاضي الأسرة المكلف بالزواج في الموضوع.»
وفي اعتقادنا أن المادة 20 أفرغت المادة 19 من محتواها بل و حتى من خاصيات القاعدة القانونية التي يجب أن تستجيب للعمومية والتجرد، ذلك أن المشرع لم يستطع أن يبقي على عمومية وتجرد المادة 19 فجاءت المادة 20 ليست عطفا عليها وإنما من أجل استثناء فئات وشرائح واسعة من أطفال المجتمع المغربي –وخاصة الفتيات- من حماية المادة 19 .
وبالنزول إلى الميدان وإلى النتائج والدراسات والإحصاءات المقدمة من طرف رئاسة النيابة العامة وكذا المندوبية السامية للإحصاء والتخطيط فإننا نسجل الخلاصات التالية:
1-سنة 2020 سجلت المحاكم 19926 طلب تزويج قاصر، استجيب منها ل 13335 طلب ، فيما سجلت 2019 رقما قياسيا اقترب من 30000 طلب.
2- 95 في المائة من هؤلاء القاصرين كن فتيات.
3- 68 في المائة منهن في المجال القروي.
4- 77 في المائة منهن غير متمدرسات.
ان هذه الأرقام هي مؤشرات على وضع خطير يشير إلى سقوط المادة 20 في مخالفة واضحة للمادة الثانية من الاتفاقية المذكورة، والتي تلزم الأطراف بضمان الحقوق الموضحة فيها دون أي نوع من أنواع التمييز،
والحال أن تطبيق المادة المذكورة كان موضوعه الفتيات بشكل أساسي دون الذكور ثم الفئات الهشة والمهمشة والتي تعاني من ظروف اقتصادية واجتماعية صعبة، الشيء الذي يحرم الفتيات موضوع هده المادة من الحقوق المنصوص عليها في الاتفاقية من قبيل الحق في الرعاية والنمو وغيرها من الحقوق، وبعبارة أكثر دقة فان المادة 20 كان ضحيتها الفتيات دون الفتية، القرويات دون الحضريات –اللواتي تعشن في المدينة- غير المتمدرسات دون اللواتي لهن مستوى دراسي معين.
ثانيا: مواد أخرى:
تنص المادة 231 من المدونة على أن» صاحب النيابة الشرعية : الأب-الأم الراشدة عند عدم وجود الأب أو فقد أهليته».
وباستقراء هذه المادة و مقارنتها بالمادتين 20 و 22 فننا نسجل التي:
أولا: هناك تناقض بين هذه المادة التي حرمت إلام غير الراشدة في النيابة عن أبنائها في الحالتين المذكورتين أسوة بالأم الراشدة.
ثانيا: أنها تحتوي على قدر كبير من التمييز بين الأم الراشدة والأم غير الراشدة الشيء الذي يشير إلى أن المشرع في الوقت الذي أجاز لها فيه بالزواج والأمومة، اعتبرها غير أهل لكي تكون ولية على أبنائها أي أنها تصلح فقط للزواج والولادة دون ممارسة حقها في الولاية حيادا عن ما تثيره هذه المادة من نقاش في عموميتها سيأتي لاحقا.
نصت المادة 54 على جل الحقوق المنصوص عليها في اتفاقية حقوق الطفل بدءا من الحق في الحياة والصحة مرورا بالهوية والحفاظ عليها خاصة بالنسبة للاسم والجنسية والتسجيل في الحالة المدنية وكذا النسب والحضانة والنفقة والنمو الطبيعي للأطفال بالحفاظ على سلامتهم الجسدية والنفسية والعناية بصحتهم وقاية وعلاجا واجتناب العنف المفضي إلى الإضرار الجسدي و الحرص على الوقاية من كل استغلال يضر بمصالح الطفل والتعليم والتكوين وصولا إلى حقوق الطفل المعاق مع تحميل الدولة مسؤولية اتخاذ التدابير اللازمة لحماية الأطفال وضمان حقوقهم ورعايتها طبقا للقانون واعتبار النيابة العامة هي الساهر على تنفيذ هذه المقتضيات.
لكن يبقى السؤال مطروح أيضا في ما يخص الفعالية والجدوى، إذ ما جدوى التنصيص على كل الحقوق المكفولة بمقتضى اتفاقية حقوق الطفل في نص واحد دون تنزيل لها عبر قوانين تنظيمية أو موضوعاتية مصاحبة لها، وما فعالية هذا النص على مستوى الواقع؟
للإجابة عن هذا الإشكال الفرعي لابد من التطرق لكل حق من الحقوق المضمنة بهده المادة و إسقاطه على ما يقابله في التشريع الأسري المغربي دون الخوض في الأمور الأخرى الخارجة عن تخصص هذا البحث.
ثالثا: بالنسبة لتثبيت الهوية والاسم والجنسية والحالة المدنية:
1 -في البدء لابد من الإشارة إلى أن هذه المادة التي أقحمت بشكل يسيء للمنهجية المعتمدة في مدونة الأسرة جاءت في الباب الأول المتعلق بالزواج الصحيح و آثاره من القسم الخامس المتعلق بأنواع الزواج وأحكامها من الكتاب الأول المتعلق بالزواج، والحال أن مكانه الطبيعي منهجيا هو الكتاب الثالث المتعلق بالولادة ونتائجها، وهذا يدل على ارتباك المشرع حينما فكر في ملاءمة قانون الأحوال الشخصية مع الاتفاقيات الدولية، فاكتفى بالإشارة إلى ما جاء فيها على شكل استنساخ لشعاراتها أو عناوينها الكبرى.
وهذا يتوضح أكثر عند قراءة المادة 142 التي قسمت البنوة إلى شرعية و غير شرعية، وهذا فيه تمييز واضح، حيث في النهاية نقسم الأطفال إلى شرعيين وغير ذلك، ثم تأتي المادة 148 لتنفي أي اثر بالنسبة للأب عن البنوة غير الشرعية، وبالتالي فإن ما جاء في المادة 54 يتم إفراغه ويصبح بدون أهمية خصوصا في ما يتعلق بالهوية والنسب والجنسية والتسجيل في الحالة المدنية، وهو ما يشكل تضاربا صارخا بين نصوص المدونة نفسها وفي ما بينها، وبين الشرعة الدولية نتيجة تمييز غير مبرر, و اذا كانت تنص المادة 152 عن بين أسباب لحوق النسب يتحقق بالفراش فما الداعي الى تمييز البنوة الشرعية عن غير الشرعية مثلا؟ , في حين أن البنوة تثبت بالنسبة للام وفقا للمادة 146 سواء كانت ناتجة عن علاقة شرعية او غير شرعية.
2 – يمكن الاستدلال على الطابع التسويقي للمادة 54 أيضا من خلا المادة 156 التي تشترط ثلاثة شروط كي يتم نسب المولود للخاطب أخطرها ضرورة إقرار الخطيبان بذلك، أي في حالة تملص الخاطب لا يمكن إلحاق المولود بوالده رغم ثبوت ذلك، وهو أمر يعمق التمييز بين المولود الشرعي وغير الشرعي، مما يتسبب في مشاكل اجتماعية أهمها الوصم الذي سيلاحق ذلك المولود طيلة طفولته ويجعل منه طفلا من الدرجة الثانية، ويترتب عنه حرمانه من كل الحقوق التي يستفيد منها الطفل الشرعي بدءا بالهوية والنسب والمشاكل التي ستطرح على مستوى إدارة المستشفى التي ازداد بها مرورا باستحالة ولوجه للمدارس الحكومية ووصولا إلى الوصم والإحساس بالدونية والعار.
تشترط المادة 173 لاستحقاق الحضانة عدم زواج طالبة الحضانة، وتستثني المادة 175 بعض الحالات في حال زواج الحاضنة الأم، من بينها إذا كان المحضون يقل عمره عن سبع سنوات وبمفهوم المخالفة فإنه بعد سن 7 سنوات لا يعود محتاجا لوالدته أو إذا كان زوجها قريبا محرما.
يبدو أن المشرع في هذا النص لم يراع بالمطلق المصلحة الفضلى للطفل التي لا تتحقق الا في حالات نادرة يمكن معالجتها بشكل مستقل الا مع والدته , بالضافة الى انه يمكن لنا تخيل طفل ولد او فتاة عاش مع والدته لمدة 7 سنوات فيجبر بالقانون على فراقها، فما أثر ذلك على صحته النفسية وتكوين الشخصية و ما إلى ذلك؟
وضعت المادة المذكورة تصنيفا لما أسمتهم بأصحاب الولاية فجعلتها للأب الراشد أولا و لا ندري كيف يمكن إعطاء الإذن للطفل دون الثامنة عشرة للزواج والإنجاب وفي المقابل حرمانه من الوصاية على أولاده ثم تأتي الأم الراشدة عند عدم وجود الأب أو فقد أهليته، وفي هذه الحالة تنسحب الملاحظة السابقة بالإضافة إلى أن إعطاء الوصاية للأم في حالتين لا ثالث لهما وهما عند عدم وجود الأب، والتي لا نعرف ماذا يقصد بها المشرع أي في حالة الوفاة أو في حالة عدم وجود أب شرعي استنادا للمواد ذات الصلة أم أنه يقصد غيابه غير المعروف أو ما يسمى الغيبة أو فقط إذا لم يكن حاضرا؟
وأمام هذا الغموض لا يسعنا إلا أن نسجل بأنه هناك حالات أخرى على مستوى الواقع من بينها إهمال الأسرة خلال قيام العلاقة الزوجية أو بعد انحلالها الشيء الذي سيعرض مصالح الطفل للضياع مادامت الأم لا تستطيع أن تنجز لابنها أية وثيقة إدارية إلا بموافقة الولي الأب الذي قد يرفض المساعدة لأي سبب و قد يكون السبب فقط من أجل الانتقام أو إلحاق الأذى أو الإهمال.
وأن إسناد الولاية للأب حصريا متناقض مع الاتفاقية وأيضا مع المادة الرابعة التي نصت على أن إنشاء الأسرة يكون برعاية الزوجين.
إن إسناد الولاية للأب بشكل حصري يتسبب في الواقع بضياع مستقبل الأطفال وتشردهم بالإضافة إلى تسجيل الكثير من حالات الابتزاز نتيجة استعمال الأولياء لهذه السلطة من أجل جلب مكاسب قد تكون التنازل عن نفقة الأبناء أو غيرها .
بخصوص الإرث فهو يحتاج لنقاش مجتمعي عميق ولاجتهادات فقهية متنورة يمكن أن تؤدي في نهاية المطاف إلى إنصاف بنات الهالك في إطار عدالة تحقق المساواة في بعدها الديني وليس الفقهي أو التشريعي .
أعتقد أن أحد مداخل الإصلاح هو الوعي بأن هناك نوعين من المعايير الاجتماعية، الأولى رسمية و هي مجموعة من الأحكام القانونية التي تضعها الجهات الرسمية ويلتزم بها الأفراد أو تلزم الأفراد على الأصح، فهناك معايير غير رسمية – وهي التي تهمنا- وهي عبارة عن ضوابط تشبه قوى الطبيعة، بحيث يستدمجها الفرد بكيفية تبدو غير واعية فينتج تفاعل بين الفرد والمجتمع ثم تتناقلها الأجيال في إطار المقدس دون أن تخضع لأي شذوذ في الأداء، وذلك عن طريق التنشئة الاجتماعية، فتصبح ضابطا أقوى من المعايير الرسمية بحيث يتداخل فيها عدة عوامل نذكر منها الهويات الصلبة – المعتقد – وكل أشكال التدين بالإضافة إلى الدين، مما يجعل الصراع بين المعايير غير الرسمية والرسمية معركة خاسرة بل قد تستسلم هذه الأخيرة وتترك مكانها للأولى لتصبح رسمية، وهو الحاصل في الكثير من نصوص مدونة الأسرة.
فالمشرع المغربي مثلا في المادة 16 المتعلقة بسماع دعوى الزوجية حاول هزم الزواج العرفي ومدد هذه المادة في مناسبتين على الأقل، وذلك للقضاء على هذه الظاهرة، لكن الظاهرة مستفحلة وفشلت المادة 16 رغم تعبئة الدولة كل وسائلها من اجل إنجاحها.

(*)محام بهيئة القنيطرة